Соотношение политики антитраста и потребительского права: имеется ли

Изловил себя на том, что за ближайшее время 90% научной литературы, которую я читаю, — забугорная (потому что я владею только английским, то соответственно — английская). Квазинаучный мусор, который выходит у нас, читать не желаю (и зрение портишь почем напрасно, и расстравиваешься от того, что сдуру издержал средства и время на чтение профанации, халтуры либо очередной порции пандектной схоластики). Солидные книжки по личному правуПРАВО — 1) в объективном смысле система общеобязательных социальных норм (правил поведения), установленных государством и обеспечиваемых силой его принуждения (позитивное право), либо вытекающих из самой природы, человеческого разума, императив, стоящий над государством и законом (естественное право). По форме закрепления, источникам происхождения, сфере деятельности и другим основаниям различают П. писаное (статутное, прецедентное) и неписаное (обычное), светское и религиозное, национальное и международное. П. как система дифференцировано по отраслям права, каждая из которых имеет свой предмет регулирования и обладает специфическими чертами (см., напр., гражданское право, конституционное право, семейное право, трудовое право, уголовное право), подотрасли (авторское право, наследственное право и др.), межотраслевые комплексы юридических норм (банковское право, предпринимательское право). В сравнительном правоведении П. делят на правовые системы (т. н. правовые семьи): романо-германскую (континентальную), англо-американскую, мусульманскую, традиционную и социалистическую; 2) в субъективном смысле вид и мера возможного поведения лица, гос. органа, народа, государства или иного субъекта (юридическое право). выходят несколько раз в год, ну и увлекательных статей за год набирается штук 10 максимум (в главном ВГП, Вестник ВАС и ЗаконЗАКОН — 1) в точном смысле юридический акт, принятый высшим представительным органом гос. власти либо непосредственным волеизъявлением населения (в порядке референдума) и регулирующий, как правило, наиболее важные общественные отношения.). Вот и остается развивать мозги, приобщаясь к юридической литературе, выходящей в тех странах, где социальные науки (включая право) живут полной жизнью.

И вот что я поразмыслил. Если будет время, буду на этом портале стараться давать короткие обзоры тех не так давно вышедших забугорных научных статей, которые мне показались увлекательными. Общие списки новинок забугорной периодики приводились в Дайджестах новостей личного права, которые мы весь этот год публиковали. Я буду брать некие из этих статей и делать их лаконичный обзор. Тексты статей имеются в свободном доступе (я буду выбирать только такие статьи). Так что если кого-либо по итогам моего обзора статья заинтригует, можно будет пройти по ссылке, скачать статью и изучить, сразу подтягивая свои способности работы с юридическим английским. 

Если будет энтузиазм и силы, может быть поставлю этот формат на постоянную базу.

Ну вот фактически и все вводные замечания.

1-ая статья (не по значимости, а просто поэтому, что она последняя из прочитанных мною увлекательных статей), на которую я желаю направить внимание, это статья Джошуа Д. Райта, доктора Юридической школы и Департамента экономической науки ИнститутаИНСТИТУТ (от лат. institutum — установление, учреждение) — название различных специализированных учебных заведений (средних, высших, системы повышения квалификации и т. п) Джорджа Мэйсона (США) «Феномен антитраста и потребительской защиты: две стратегии правовой политики в конфликте». Статья вышла в 2012г. в июньском номере Йельского юридического журнальчика, 1-го из самых знатных в США. Ссылка на текст статьи: Joshua D. Wright, The Antitrust/Consumer Protection Paradox: Two Policies at War with Each Other.

***

Создатель данной статьи аргументирует тезис о том, что современное антимонопольное и потребительское право США начинают вступать в тривиальный идейный конфликт и политико-правовой диссонанс.

1) Антимонопольное право США со времен чикагского переворота в антитрасте в 1970-х годах стоит на крепких неоклассических экономических рельсах. В тот период чикагская версия экономического анализа антимонопольного права стала доминировать в науке, судебной практике и законодательствеЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО — 1) один из основных методов осуществления государствам своих функций, заключающийся в издании органами гос. власти законов; 2) совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в целом или один из видов общественных отношений (гражданское законодательство, уголовное законодательство и т. д.).. Это предназначило отход положительного права и правоприменения от жестких ограничений экономической свободы в рамках антитимонопольного права, практиковавшихся ранее в рамках доминировавшей до 1970-х годов гарвардской парадигмы антитраста. Согласно  утвердившимся и доминирующим в США на данный момент представлениям об антимонопольном праве применение антимонопольных ограничений оправдано только тогда, когда ограничение конкуренцииКОНКУРЕНЦИЯ (позднелат. concurrentia, от concurrere — сталкиваться) — состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке вредит интересам конечных потребителей. А последнее просит реального экономического обоснования. Без наличия таких эмпирических обоснований запреты на горизонтальные и вертикальные ограничения конкуренции не оправданы. Соответственно, современное антимонопольное право США это сплошной экономический анализ права (в этой сфере law and economics властвует безраздельно и в науке, и в судебных решениях).

Эта чикагская парадигма антитраста основывается на базисных принципах неоклассической микроэкономики — того направления экономической теории, которая вот уже 100 лет властвует в микроэкономике. Согласно данной теории право должно основываться на почтении суверинитета личного выбораВЫБОРЫ — способ формирования органов государства и местного самоуправления с помощью голосования. участника оборота (даже такового непрофессионального как обыденный потребитель). Человеческое поведение презюмируется оптимальным (о rational choice theory см. не так давно переведенную статью Т. Улена в Вестнике штатского права). Человек является наилучшим оценищиком собственных интересов. Никто за него решать, каковы должны быть его предпочтения, не должен. Соответственно, право как инструмент обеспечения очень вероятного благополучия людей должно уважать выявленные предпочтения (revealed preferences), другими словами эксплицитно изготовленный человеком выбор.

В рамках этой парадигмы вмешательство страны оправдано только тогда, когда имеет место так именуемый провал рынка (market failure), к которым на данный момент относят 1) монополизмМОНОПОЛИЯ (от греч. monopolia от monos — один + poleo — продаю) — 1) исключительное право (производства, торговли, промысла и т. д.), принадлежащее одному лицу, группе лиц или государству; 2) крупное хозяйственное объединение (картель, концерн, синдикат, трест), экономически господствующее на рынке какого-либо товара или услуг. См. также Государственная (фискальная) монополия, Естественная монополия, Монополистическая деятельность. на рынке, 2) наличие у личного поведения и сделок в том числе негативных побочных последствий в отношении третьих лиц (нехорошие экстерналии), 3) информационная асимметрия, и некие другие сбои «невидимой руки». В отсутствие провала рынка право должно уважать экономическую свободу и свободу контрактаКОНТРАКТ (лат. contractus) — 1) синоним понятия «договор» применительно к гражданским и трудовым правоотношениям; а именно, даже если участник трансакции, на взор регулятора, ошибается в собственном выборе и вредит себе. Никому не позволено патерналистски переоценивать рациональность того выбора, который делает человек.

В рамках таковой парадигмы для легитимностиЛЕГИТИМНОСТЬ (от лат. legitimus — согласный с законами, законный, правомерный) — политико-правовое понятие, означающее положительное отношение населения страны, его больших групп, общественного мнения (в т. ч. и зарубежного) к действующим в конкретном государстве институтам гос. власти, признание их правомерности. Вопрос о Л. обычно встает при смене правительства (политического режима) в результате революции или переворота. внедрения антимонопольных ограничений трибунал должен удостовериться на базе экономической и верифицируемой инфы, что некоторая prima facie антиконкурентная сделкаСДЕЛКИ — действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. (к примеру, какое-то вертикальное соглашение) совершенно точно вредит интересам третьих лиц (потребителей). Чикагская теория показала, что то, что нередко числилось ограничением конкуренции, по сути в длительной перспектике конкурентнсть не ущемляет, а интересам потребителя не вредит. К примеру, в 2007 году в США Верховный трибунал отменил ранее действовавший жесткий запрет на условие вертикальных договоровДОГОВОР (контракт) — в гражданском праве соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей,, вводящее наименьшую стоимость перепродажи продукта дистрибьютором. Также в США нет таковой формы проявления антимонопольного права как противодействие злоупотреблению доминирующим положениемПОЛОЖЕНИЕ — нормативный правовой акт, детально регламентирующий правовой статус, организацию, порядок деятельности определенных гос. органов, организаций и учреждений или системы однородных органов, учреждений, организаций, а также определяющий их взаимоотношения с другими органами, организациями, учреждениями и гражданами., которая формально имеется в Европе (правда, в ближайшее время фактически применяется все пореже) и в Рф (где ФАСФАС — международный торговый термин, одно из франко-условий поставки в коммерческих операциях эти нормы Закона о защите конкуренции интенсивно применяет — как считают некие, быстрее для отчетности). Ограничения в США в главном накладываются на откровенные разделы рынка и сговоры, также слияния, влекущие монополизацию. Клиентов монополистов от навязывания им нерентабельных критерий антимонопольное право США не защищает.

2) Сразу, создатель обрисовывает оборотную тенденцию в рамках потребительского права. Тут политику права в 2000-е годы начала определять новенькая финансовая теория — бихевио-экономический анализ права (Behavioral Law and Economics). Эта теория политики права на данный момент все более популярна в США и агрессивно конфликтует с чикагской версией экономического анализа права. Она начинает достигать определенных фурроров в деле воздействия на реальное право (в особенности в областиОБЛАСТЬ — 1) в Российской империи административная единица, расположенная на приграничной территории и на землях казачьих войск, соответствует губернии. Обычно входила в генерал-губернаторства; 2) в СССР — основная административно-территориальная единица со времени административно-территориальной реформы 1923—1929 гг.; 3) один из шести видов субъектов РФ. Образуются на территориальной основе. На начало 2005 г. в состав РФ входило 49 О. В соответствии с Конституцией РФ (п. 3 ст. 5) О. имеет свой устав и законодательство; потребительского права). Если чикагский экономической анализ права строится на идеях о выявленных предпочтениях и оптимального выбора и воздерживается от ограничений экономической свободы (и свободы контракта а именно) в патерналистских целях, то бихевио-экономический анализ испытывает куда больше недоверия к рациональности выбора индивида. Литература по данному направлению политико-правового анализа насчитывает за последние 20 лет сотки статей и в главном ориентирована на выявление укрытых сбоев в рациональности человека (когнитивных ошибок/cognitive bias). Как демонстрируют многие сторонники этой теории (к примеру, Санстайн, Тэйлер и др.), человек очень нередко ведет себя иррационально (имеет ограниченную рациональность, bounded rationality), чтоб право могло это игнорировать. К примеру, обыкновенные люди не могут верно считать вероятности, паталогически дисконтируют отдаленные в будущее опасности во имя короткосрочных выгод, сверхизбыточно оптимистичны, нередко принимают решения в принципе без какого-нибудь анализа издержек и выгод, а чисто чувственно, не держут под контролем свои страсти и желания, просто манипулируются рекламойРЕКЛАМА (фр. reclame, от лат. reclamo — выкрикиваю) — по российскому законодательству распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний и другими сложными рекламными технологиями и т.п. В конечном итоге полагаться на рациональность выбор реальных людей далековато не всегда уместно. Потому что право преследует цель роста благополучия людей, время от времени оно может проводить патерналистскую регулятивную стратегию (заставлять пристегиваться, ограничивать свободу потребительских договоров и т.п.), навязывая людям решения, предпочтения в отношении которых люди сами не открывают, и игнорируя те решения, в пользу которых они делают эксплицитный выбор. Сторонники бихевио-экономического анализа права, обычно, не ниспровергают теорию оптимального выбора совсем, но указывают на те случаиСЛУЧАЙ — в гражданском праве обстоятельство, наступившее без вины должника и кредитора и отрицательно отразившееся на исполнении обязательства., когда данная презумпция систематически не срабатывает, и прописывают более мягенькие либо более жесткие патерналистские ограничения экономической свободы. В особенности нередко сторонники данной теории указывают на паталогическую иррациональность обычных потребителей и их неспособность правильно оценивать многие периферийные (не относящиеся конкретно к стоимости и предмету контракта) условия контракта присоединения. Отсюда все новые предложения о внедрении тех либо других властных норм потребительского права, нацеленные на игнорирование прямого волеизъявления потребителя во имя его же интересов.

Эта бихевио-экономическая научная теория стала доктринальной опорой политики усиления потребительской защиты, которая наметилась в последние пару лет в США (в особенности после сотворения в США специального Бюро по денежной защите потребителя — CFPB, наделенного широкой компетенцийКОМПЕТЕНЦИЯ (от лат. competo — добиваюсь; соответствую, подхожу) — совокупность юридически установленных полномочий, прав и обязанностей конкретного гос. органа (органа местного самоуправления) по защите потребителей денежных услуг).

3) Создатель, сопоставляя эти две тенденции развития политико-правовых основ соответственных регулятивных стратегий, доминирующих в антмонопольном и потребительском праве, также реалий правотворчества и правоприменения в этих областях, уделяет свое внимание на существенную несогласованность. Если политика антитраста строится на чикагской версии law and economics, теории оптимального выбора и политике малого вмешательства, то потребительское право выстраивается на базе бихевио-экономической теории, недоверии к оптимальному выбору и политике довольно активного вмешательства страны.

Но в чем феномен? Почему бы двум отраслям права не строится на разных отраслевых теориях политики права? Весь феномен в том, что антимонопольное право в качествеКАЧЕСТВО — совокупность свойств (технико-экономических и эстетических), обусловливающих способность удовлетворять определенные потребности в соответствии с назначением вещи, продукции собственной конечной цели имеет защиту все тех же потребителей. Ведь в рамках чикагской теории конкурентность сама по для себя не ценнаЦЕНА — в гражданском праве одно из существенных условий некоторых видов договоров, она ценна конкретно как инструмент роста благосостояния потребителей (более насыщенная конкурентность приводит к понижению цен и повышению свойстваСВОЙСТВО — возникающее в результате брака отношение между супругом и родственниками другого супруга или между родственниками обоих супргугов и контраста товаров и услуг, доступных на рынке выбору потребителя). Соответственно, антимопольное право имеет легитимность конкретно в той степени, в какой, защищая конкурентнсть, оно содействует защите интересов потребителей. Потребительское же право расчитано на защиту интересов потребителя конкретно. Создателю кажется феноминальным, что две отрасли права, в итоге нацеленные на одну и ту же задачку (защиту интересов конечных потребителей), при всем этом основывают свою политику на 2-ух прямо обратных предпосылках в отношении  поведения адресатов таковой зашиты и разных экономических теориях. 

Райт считает, что перспективы синхронизации регулятивных стратегий антимонопольного и потребительского права туманны. На его взор, вероятнее всего, эта несогласованность имеет все шансы на сохранение. С одной стороны, пока нет признаков того, что судыСУД — орган государства, осуществляющий правосудие в форме рассмотрения и разрешения уголовных, гражданских, административных и некоторых иных категорий дел в установленном законом данного государства отступают от чикагской парадигмы антитраста. С другой же стороны, в США намечается интенсификация патернналистской опекиОПЕКА — одна из правовых форм защиты личных и имущественных прав и интересов граждан. потребителя….

***

Статья мне показалась увлекательной. Надеюсь, что тем, кто захотит ее прочесть, она покажется также полезной. Если на портале есть интересующиеся антимонопольным правом, было бы любопытно услышать их мировоззрение. Я в сфере антитраста быстрее посторонний наблюдающий, хотя чем больше читаю иностранную литературу на данную тему, тем паче увлекательным с научной точки зрения мне представляется антимонопольное право (если естественно под наукой антимонопольного права осознавать не наши русские комменты к еще одним законодательным поправкам, а суровый и глубочайший политико-правовой анализ антимонопольной регулятивной стретегии и определенных заморочек данной отрасли права).